La cláusula de salvaguarda del empleo en los ERTES vinculados al Covid-19

En los últimos meses, a partir de la publicación de una nota informativa por parte la Dirección General de la Inspección de Trabajo y la Seguridad Social, que tomaba de referencia un Criterio de la Dirección General de Trabajo, que a día de hoy no ha sido  publicado, se entendía que el incumplimiento, en un solo trabajador, de las cláusula de mantenimiento del empleo durante seis meses, prevista en los ERTE de fuerza mayor y causas ETOP acogidos a exoneraciones de cuotas, daría lugar a la devolución de todas las exoneraciones a las que se hubiera acogido la empresa.

Sin embargo, este criterio se ha visto revisado por la aparición de una respuesta de la DGT (1147CRA definitivo) de fecha 5 de mayo, sobre el ámbito de aplicación de la cláusula de salvaguarda del empleo. En este documento, la DGT reduce la extensión de la devolución de cuotas en caso de incumplimiento al centro de trabajo. En consecuencia, el incumplimiento de la cláusula de salvaguarda en un solo empleado podría dar lugar a la devolución de todas las exoneraciones correspondientes al centro de trabajo del empleado afectado.

En cualquier caso, habrá que esperar las resoluciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y fundamentalmente la interpretación de los tribunales para conocer con exactitud la extensión de la cláusula de salvaguarda de empleo.

Tras nuestro artículo de ertes, pagas extra y vacaciones, te resumimos las novedades en la cláusula de salvaguarda de ERTES.

Cláusula de salvaguarda en los ERTES

La repercusión del incumplimiento de las citadas cláusulas de salvaguarda de empleo, desde su aparición en el Real Decreto-ley 8/2020, han sido objeto de un intenso debate por parte de los expertos en la materia y con la aparición de la citada nota informativa queda definido claramente el criterio del legislador.

Para tratar de delimitar de forma clara el compromiso de salvaguarda de empleo que adquiere la empresa, al disfrutar de las exenciones de cuotas a la Seguridad Social previstas para los ERTE de fuerza mayor y causas ETOP vinculados a la pandemia, vamos a tratar de hacer un  resumen ordenado de ello.

De la lectura de toda la legislación publicada y de los criterio de la Dirección General de Trabajo, se pueden extraer las siguientes conclusiones respecto a la extensión del compromiso de mantenimiento de empleo durante seis meses:

• Afecta a los procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada por causa de fuerza mayor o causas ETOP vinculados al Covid-19 en los que se han aplicado exenciones de cuotas a la Seguridad Social. 

• El compromiso se extiende a todos los trabajadores afectados por las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada. Los trabajadores no afectados por estas medidas quedan excluidos del compromiso.

• La cláusula de salvaguarda del empleo se debe considerar nominativa, por lo tanto, para su cumplimiento no es posible sustituir a un trabajador por otro en el mismo puesto de trabajo. 

Cómputo del tiempo según el ERTE

A continuación analizamos el cómputo de tiempo del período de los 6 meses necesarios para el mantenimiento de empleo durante la acogida a un ERTE. Hablamos de todos los tipo de ERTE y el momento del plazo de la solicitud.

1. ERTE de fuerza mayor vinculado al Covid-19

Plazo de solicitud del Expediente: ERTES de fuerza mayor iniciados entre el 14/03/2020 y el 11/05/2020.

Legislación de aplicación: La legislación de la aplicación en estos ERTES es Disposición Adicional Sexta con la redacción del Real Decreto-ley 8/2020.

Inicio del cómputo de seis meses: Las consecuencias del incumplimiento no están descritas en la norma. No tendrían efectos.

2. ERTE de fuerza mayor vinculado al Covid-19

Plazo de solicitud del Expediente: 

• Iniciados a partir del 12/05/2020 (Entrada en vigor del Real Decreto-Ley 18/2020)

• Hasta el 26/06/2020 (fecha previa a la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 24/2020).

Legislación de aplicación: Disposición Adicional Sexta con la redacción del Real Decreto-ley 18/2020.

Inicio del cómputo de seis meses: 6 meses desde la fecha de efectos de la reanudación de la actividad. Opciones válidas:

• Desde la fecha de la desafectación total de un empleado afectado por un ERTE de suspensión o de reducción de jornada

• Desde la fecha en que se desafecto a un empleado adscrito a un ERTE de suspensión para pasarlo a un ERTE de reducción de jornada.

• Desde la fecha en que se amplío el porcentaje de jornada de un empleado afectado por un ERTE de reducción de jornada.

4. ERTE de fuerza mayor vinculado al Covid-19 (Real Decreto-Ley 2/2021)

Plazo de solicitud del Expediente:  ERTES de fuerza mayor iniciados a partir del 14/03/2020 que a fecha 01/02/2021 se mantengan vigentes y con derecho a exoneraciones (Empresas pertenecientes a sectores muy afectados por la pandemia – lista código CNAE o empresas cuyo negocio dependa, indirectamente y en su mayoría, de las empresas a las que se refiere el apartado anterior, o que formen parte de la cadena de valor de estas).

Legislación de aplicación:  Art. 3 del Real Decreto-ley 2/2021.

Inicio del cómputo de seis meses:  Se inicia la contabilización de un nuevo periodo de 6 meses desde la fecha de efectos de la reanudación de la actividad, que se produzca a partir del 1/02/2021. Opciones válidas:

• Desde la fecha de la desafectación total de un empleado afectado por un ERTE de suspensión o de reducción de jornada

• Desde la fecha en que se desafecto a un empleado adscrito a un ERTE de suspensión para pasarlo a un ERTE de reducción de jornada.

• Desde la fecha en que se amplío el porcentaje de jornada de un empleado afectado por un ERTE de reducción de jornada

Si la empresa está afectada por una cláusula de salvaguarda del empleo previa, tendrá que esperar a que termine el plazo de 6 meses de la inicial para empezar a contabilizar la siguiente (los plazos se suman).

5. ERTE de fuerza mayor vinculado al Covid-19 (Real Decreto-Ley 11/2021)

Plazo de solicitud del Expediente:  ERTES de fuerza mayor iniciados a partir del 14/03/2020 que a fecha 01/06/2021 se mantengan vigentes y con derecho a exoneraciones (Empresas pertenecientes a sectores muy afectados por la pandemia – lista código CNAE o empresas cuyo negocio dependa, indirectamente y en su mayoría, de las empresas a las que se refiere el apartado anterior, o que formen parte de la cadena de valor de estas).

Legislación de aplicación:  Art. 3 del Real Decreto-ley 11/2021.

Inicio del cómputo de seis meses:  Se inicia la contabilización de un nuevo periodo de 6 meses desde la fecha de efectos de la reanudación de la actividad, que se produzca a partir del 1/06/2021. Opciones válidas:

• Desde la fecha de la desafectación total de un empleado afectado por un ERTE de suspensión o de reducción de jornada

• Desde la fecha en que se desafecto a un empleado adscrito a un ERTE de suspensión para pasarlo a un ERTE de reducción de jornada.

• Desde la fecha en que se amplío el porcentaje de jornada de un empleado afectado por un ERTE de reducción de jornada

Si la empresa está afectada por una cláusula de salvaguarda del empleo previa, tendrá que esperar a que termine el plazo de 6 meses de la inicial para empezar a contabilizar la siguiente (los plazos se suman).

6. ERTE de fuerza mayor por rebrote

Plazo de solicitud del Expediente: Solicitados a partir del 01/07/2020 y hasta el 30/09/2020.

Legislación de aplicación: La legislación de la aplicación en estos ERTES en el Real Decreto-Ley 24/2020 y Real Decreto-Ley 30/2020.

Inicio del cómputo de seis meses: Se inicia la contabilización de un nuevo periodo de 6 meses desde la fecha de efectos de la reanudación de la actividad, que se produzca a partir del 1/10/2020. Opciones válidas:

• Desde la fecha de la desafectación total de un empleado afectado por un ERTE de suspensión o de reducción de jornada

• Desde la fecha en que se desafecto a un empleado adscrito a un ERTE de suspensión para pasarlo a un ERTE de reducción de jornada.

• Desde la fecha en que se amplío el porcentaje de jornada de un empleado afectado por un ERTE de reducción de jornada

Si la empresa esta afectada por una clausula de salvaguarda del empleo previa, tendrá que esperar a que termine el plazo de 6 meses de la inicial para empezar a contabilizar la siguiente (los plazos se suman).

7. ERTE de fuerza mayor por impedimento de actividad

Plazo de solicitud del Expediente: Solicitados a partir de 01/10/2020.

Legislación de la aplicación: Real Decreto-Ley 30/2020.

Inicio de cómputo de seis meses: Se inicia la contabilización de un nuevo periodo de 6 meses desde la fecha de efectos de la reanudación de la actividad, que se produzca a partir del 1/10/2020. Opciones válidas:

• Desde la fecha de la desafectación total de un empleado afectado por un ERTE de suspensión o de reducción de jornada

• Desde la fecha en que se desafecto a un empleado adscrito a un ERTE de suspensión para pasarlo a un ERTE de reducción de jornada.

• Desde la fecha en que se amplío el porcentaje de jornada de un empleado afectado por un ERTE de reducción de jornada

Si la empresa está afectada por una cláusula de salvaguarda del empleo previa, tendrá que esperar a que termine el plazo de 6 meses de la inicial para empezar a contabilizar la siguiente (los plazos se suman).

8. ERTE de fuerza mayor por limitación de actividad

Plazo de solicitud de Expediente: Solicitados a partir de 01/10/2020 con la legislación que se incluye en el Real Decreto-Ley 30/2020.

Legislación de aplicación: Se inicia la contabilización de un nuevo periodo de 6 meses desde la fecha de efectos de la reanudación de la actividad, que se produzca a partir del 1/10/2020. Opciones válidas:

• Desde la fecha de la desafectación total de un empleado afectado por un ERTE de suspensión o de reducción de jornada

• Desde la fecha en que se desafecto a un empleado adscrito a un ERTE de suspensión para pasarlo a un ERTE de reducción de jornada.

• Desde la fecha en que se amplío el porcentaje de jornada de un empleado afectado por un ERTE de reducción de jornada

Si la empresa está afectada por una cláusula de salvaguarda del empleo previa, tendrá que esperar a que termine el plazo de 6 meses de la inicial para empezar a contabilizar la siguiente (los plazos se suman).

9. ERTE por causas ETOP vinculado al Covid-19

Plazo de solicitud del Expediente: Esos procedimientos iniciados entre el 14/03/2020 y el 11/05/2020.

Legislación de la aplicación: Disposición Adicional Sexta con la redacción del Real Decreto-ley 8/2020.

Estos ERTE no tienen derecho a exoneraciones de cuotas y no están afectados por la disposición adicional sexta citada.

10. ERTE por causas ETOP vinculado al Covid-19 (Real Decreto-Ley 18/2020)

Plazo de solicitud del Expediente: Según los procedimientos:

• Iniciados a partir del 12/05/2020 (entrada en vigor del Real Decreto-Ley 18/2020)

• Hasta el 26/06/2020 (fecha previa a la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 24/2020)

Legislación de aplicación: Art. 6 del Real Decreto-ley 24/2020

Inicio del cómputo de seis meses:

Este tipo de ERTE están regulados por el Art. 6 del Real Decreto-ley 24/2020. Por tanto, el cómputo de los 6 meses viene dado de la siguiente manera: si se recibe las exoneraciones previstas en el art. 4 del Real Decreto-ley 24/2020, se inicia la contabilización del periodo de 6 meses desde la fecha de efectos de la reanudación de la actividad. Opciones válidas:

• Desde la fecha de la desafectación total de un empleado afectado por un ERTE de suspensión o de reducción de jornada

• Desde la fecha en que se desafecto a un empleado adscrito a un ERTE de suspensión para pasarlo a un ERTE de reducción de jornada.

• Desde la fecha en que se amplío el porcentaje de jornada de un empleado afectado por un ERTE de reducción de jornada

Si la empresa está afectada por una cláusula de salvaguarda del empleo previa, tendrá que esperar a que termine el plazo de 6 meses de la inicial para empezar a contabilizar la siguiente (los plazos se suman).

11. ERTE por causas ETOP vinculado al Covid-19 (Real Decreto-Ley 24/2020)

Plazo de solicitud del Expediente: ERTE por causas ETOP Iniciados a partir del 27/06/2020 (entrada en vigor del Real Decreto-Ley 24/2020).

Legislación de aplicación: Art. 6 del Real Decreto-ley 24/2020.

Inicio del cómputo de seis meses: El plazo de 6 meses del compromiso empezará a computarse a partir del 27/06/2020 finalizando el 26/12/2020 haya o no haya reanudación de la actividad.

12. ERTE por causas ETOP vinculado al Covid-19 (Real Decreto-Ley 30/2020)

Plazo de solicitud del Expediente: Procedimiento iniciados a partir del 30/09/2020 (entrada en vigor del Real Decreto-Ley 30/2020)

Legislación de aplicación: Art. 5 del Real Decreto-ley 30/2020.

Inicio del cómputo de seis meses: El plazo de 6 meses empieza si se recibe las exoneraciones previstas en la Disposición Adicional Primera del Real Decreto-ley 30/2020, desde la fecha de efectos de la reanudación de la actividad. Opciones válidas:

• Desde la fecha de la desafectación total de un empleado afectado por un ERTE de suspensión o de reducción de jornada

• Desde la fecha en que se desafecto a un empleado adscrito a un ERTE de suspensión para pasarlo a un ERTE de reducción de jornada.

• Desde la fecha en que se amplío el porcentaje de jornada de un empleado afectado por un ERTE de reducción de jornada

Si la empresa está afectada por una cláusula de salvaguarda del empleo previa, tendrá que esperar a que termine el plazo de 6 meses de la inicial para empezar a contabilizar la siguiente (los plazos se suman).

11. ERTE por causas ETOP vinculado al Covid-19 (Real Decreto-Ley 2/2021)

Plazo de solicitud del Expediente: Procedimiento iniciados a partir del 01/02/2021 (entrada en vigor del Real Decreto-Ley 2/2021)

Legislación de aplicación: Art. 3 del Real Decreto-ley 02/2020.

Inicio del cómputo de seis meses: El plazo de 6 meses empieza si se recibe las exoneraciones previstas en la Disposición Adicional Primera del Real Decreto-ley 2/2021, desde la fecha de efectos de la reanudación de la actividad. Opciones válidas:

• Desde la fecha de la desafectación total de un empleado afectado por un ERTE de suspensión o de reducción de jornada

• Desde la fecha en que se desafecto a un empleado adscrito a un ERTE de suspensión para pasarlo a un ERTE de reducción de jornada.

• Desde la fecha en que se amplío el porcentaje de jornada de un empleado afectado por un ERTE de reducción de jornada

Si la empresa está afectada por una cláusula de salvaguarda del empleo previa, tendrá que esperar a que termine el plazo de 6 meses de la inicial para empezar a contabilizar la siguiente (los plazos se suman).

12. ERTE por causas ETOP vinculado al Covid-19 (Real Decreto-Ley 11/2021)

Plazo de solicitud del Expediente: Procedimiento iniciados a partir del 01/06/2021 (entrada en vigor del Real Decreto-Ley 11/2021)

Legislación de aplicación: Art. 3 del Real Decreto-ley 11/2020.

Inicio del cómputo de seis meses: El plazo de 6 meses empieza si se recibe las exoneraciones previstas en la Disposición Adicional Primera del Real Decreto-ley 11/2021, desde la fecha de efectos de la reanudación de la actividad. Opciones válidas:

• Desde la fecha de la desafectación total de un empleado afectado por un ERTE de suspensión o de reducción de jornada

• Desde la fecha en que se desafecto a un empleado adscrito a un ERTE de suspensión para pasarlo a un ERTE de reducción de jornada.

• Desde la fecha en que se amplío el porcentaje de jornada de un empleado afectado por un ERTE de reducción de jornada

Si la empresa está afectada por una cláusula de salvaguarda del empleo previa, tendrá que esperar a que termine el plazo de 6 meses de la inicial para empezar a contabilizar la siguiente (los plazos se suman).

Cumplimiento en los ERTES

El compromiso de mantenimiento del empleo se considerará incumplido o cumplido en las siguientes situaciones.

Compromiso incumplido

• Despido por causas objetivas

• Cualquier despido calificado como improcedente o nulo

• Extinción del contrato por muerte, incapacidad o jubilación del empresario persona física

• Extinción del contrato por mutuo acuerdo sobrevenido (mutuo disenso)

• Extinción por cumplimiento de cláusula válidamente consignada en el contrato (art. 49.1.b ET).

• No superación del período de prueba.

• Resolución del contrato de trabajo conforme a lo previsto en los art. 40, 41 y 50 del ET.

Compromiso cumplido

• Despido disciplinario procedente

• Dimisión del trabajador

• Muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora

• Fin del llamamiento de las personas con contrato fijo-discontinuo, cuando no suponga un despido

• Fin de contratos temporales al alcanzar el tiempo convenio o la realización de la obra y servicio 

Finalmente hace falta destacar que la jubilación del empresario no eximirá al nuevo propietario (en el caso de sucesión empresarial) del cumplimiento de la cláusula de salvaguarda del empleo.

Así pues, las consecuencias para las empresas que no cumplan el compromiso deberán reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones exoneradas, con el recargo y los intereses de demora correspondientes, previa actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que acredite el incumplimiento y determine las cantidades a reintegrar.

No dudes en consultar nuestro artículo de Preguntas frecuentes ERTES para dar respuesta a todas las dudas que puedas tener sobre los ERTES, especialmente tras la publicación del nuevo RDL 11/2021, publicado el viernes 28 de mayo.